Occidental finalise l’acquisition d’Anadarko pour 38 milliards de dollars : Menace de Total sur le droit de préemption, de la Sonatrach ?

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Occidental Petroleum a annoncé le jeudi 8 août avoir finalisé l’acquisition pour 38 milliards de dollars (33,9 milliards d’euros) d’Anadarko Petroleum après le vote favorable des actionnaires de ce dernier.
Ainsi, la fusion Occidental-Anadarko est bouclée. Le premier a annoncé avoir finalisé l’acquisition du second pour 33,9 milliards d’euros. Les actionnaires d’Anadarko ont voté jeudi à 99% en faveur de cette opération, qu’Occidental est parvenu à réaliser après avoir vaincu en mai la concurrence de Chevron pour cette compagnie pétrolière particulièrement bien implantée dans le bassin permien, cœur de la production de pétrole de schiste aux Etats-Unis.
La finalisation de cette acquisition était une condition au rachat par Total des actifs pétroliers et gaziers africains d’Anadarko pour 8,8 milliards de dollars. Cette nouvelle donne risque d’emporter les assurances annoncées par le ministre algérien de l’Energie Mohamed Arkab, qui refutera le mois de mai dernier l’existence de tout accord entre la société française Total et le groupe américain Anadarko pour l’acquisition des actifs de ce dernier en Algérie.
Répondant à une question en marge de la cérémonie de prise de fonctions du nouveau président-directeur général (PDG) du groupe Sonelgaz sur la possibilité de l’acquisition par Total des actifs du groupe américain en Algérie, Mohamed Arkab avait fait savoir qu’«une correspondance a été adressée au groupe Anadarko à ce sujet, sans recevoir de réponse de sa part.
Ce qui signifie pour nous qu’aucun accord n’a été conclu entre ces deux parties». «Dans le cas où il y a confirmation de cet accord, nous interviendrons en temps voulu et nous userons de tous les moyens juridiques pour préserver l’intérêt de Sonatrach et celui de l’Algérie en général», a estimé le ministre. «Jusqu’à présent, nous sommes d’accord avec notre partenaire (Anadarko), avec lequel nous avons réalisé de grands projets qui ont été éminemment profitables pour Sonatrach», a-t-il soutenu, ajoutant que «nous avons de très bonnes relations avec Anadarko et nous continuerons à traiter avec lui par l’intermédiaire de Sonatrach». Aujourd’hui, il est indispensable d’en savoir, si la compagnie pétrolière algérienne est informée de l’acquisition d’Anadarko par Occidental, comme l’exigeait Total
Pour rappel, le 5 mai dernier, il a été annoncé à Paris, par Total, la signature d’un accord engageant avec Occidental en vue de l’acquisition des actifs d’Anadarko en Afrique (Algérie, Ghana, Mozambique et Afrique du Sud) pour un montant de 8,8 milliards de dollars, dans l’éventualité d’un succès de l’offre en cours d’Occidental pour le rachat d’Anadarko. «Cette transaction est donc conditionnée à la signature et à la finalisation de l’acquisition envisagée d’Anadarko par Occidental ainsi qu’à l’approbation par les autorités compétentes.
La finalisation de la transaction entre Occidental et Total devrait avoir lieu en 2020», indiquait la major française qui a présenté la liste des actifs qui seraient acquis en Afrique : «En Algérie : opérateur des blocks 404 et 208 avec une participation de 24,5% dans le bassin du Berkine (champs de Hassi Berkine, Ourhoud et El Merk) dans lesquels Total détient déjà 12,25%.
En 2018, la production de ces champs a été de 320 kbep/j de pétrole.» «Si elle se réalise, l’acquisition d’Anadarko par Occidental nous offre l’opportunité d’acquérir un portefeuille d’actifs de classe mondiale en Afrique, ce qui renforcerait notre position de leader parmi les sociétés privées internationales sur le continent. Nous avons expliqué que nos activités de M&A créeront de la valeur en jouant sur nos forces et en améliorant notre portefeuille, et c’est exactement ce que nous pouvons réaliser ici», a commenté Patrick Pouyanné, président-directeur général de Total.
«Total s’est engagée à exécuter cette transaction dans les meilleures conditions, dans le cas où l’offre d’Occidental serait retenue pour l’acquisition d’Anadarko», affirmait-il, avant d’ajouter : «Cette transaction permettrait à Total et à Occidental de sortir tous les deux gagnants.
Total accéderait à plus de 3 milliards de barils de ressources et Occidental renforcerait son bilan suite à l’acquisition d’Anadarko en revendant immédiatement les actifs à l’international.»
Interrogé sur le sujet , l’algérien Nasr Eddine Lezzar, spécialiste en économie internationale, avait estimé que les déclarations du ministre algérien de l’Energie, sont destinées à la consommation publique, en invitant cette même opinion à consulter le site de Total ; «Total signe avec Occidental un accord sous condition en vue de l’acquisition des actifs africains d’Anadarko».
On y cite même les actifs qui seraient cédés en Algérie : «Opérateur des blocks 404a et 208 avec une participation de 24,5% dans le bassin du Berkine (champs d’Hassi Berkine, Ourhoud et El Merk) dans lesquels Total détient déjà 12,25%. En 2018, la production de ces champs a été de 320 Kbep/jour. Pour Nasr Eddine Lezzar, il n’y a aucun motif légal qui obligerait l’Algérie à s’opposer vu que la règle des 49/51 est respectée. Total détient déjà depuis 12,25 % de ces actifs. Ceux d’Anadarko, en voie d’acquisition, sont de 24,50%. Ce qui porterait les participations de Total à 37 %. Ce n’est pas le même avis de l’expert énergétique algérien Mourad Preure qui alertera sur les dangers de cette acquisition qui placerait Total dans une position dominante. » Je dois ajouter que le droit de la concurrence n’interdit pas à une entreprise de dominer un secteur ou un marché mais, interdit l’abus de position dominante « dira-t-il.
En pratique toute entreprise en position de domination est tentée d’en abuser. Il faut donc prévenir car il y va de la maitrise de la production et de la détermination des prix dans un secteur de stabilité et de souveraineté nationale. C’est le principe de précaution.
Pour rappel, la Loi de Finances Complémentaire) LFC 2009 a posé le principe d’un droit de préemption de l’état sur toutes les cessions de participations des actionnaires Etrangers ou au profit d’actionnaires étrangers.
Des modalités de mise en œuvre ont été prévues dans Les LF 2010 et 2014. la LFC 2010 (Art 47) a introduit des dispositions qui régissent particulièrement le cas d’espèce, c’est-à-dire une transaction se déroulant à l’étranger entre sociétés étrangères, et a imposé un devoir de consultation préalable de l’Etat algérien «les cessions à l’étranger, totales ou partielles, des actions ou parts sociales des sociétés détenant des actions ou parts sociales dans des sociétés de droit algérien ayant bénéficié d’avantages ou de facilités lors de leur implantation».
Il y a lieu d’apporter une nuance qui jette une incertitude sur l’applicabilité à notre cas. Cette disposition ne concerne que les entreprises qui ont bénéficié d’avantages ou de facilités lors de leurs implantations. Il n’est pas évident que ce soit le cas pour Anadarko. Il serait aberrant que l’Etat algérien ait accordé des avantages et des facilités à un mastodonte pétrolier.
Concrètement, l’Etat ou l’entreprise algérienne peuvent-ils «préempter» pour acquérir les actions d’Anadarko à l’étranger ou bien les actions d’Anadarko en Algérie?
La remarque : Le «Droit de préemption» est défini comme étant l’avantage donné à quelqu’un, par la loi ou par un contrat, de pouvoir se substituer à l’acquéreur d’un droit ou d’un bien pour en faire l’acquisition à sa place et dans les mêmes conditions que ce dernier. Or, ici nous ne sommes pas devant une acquisition, par le préempteur, aux mêmes conditions que l’acheteur potentiel, mais devant une fixation du prix par expertise.
Deux problèmes constitueront des obstacles devant l’utilisation de ce privilège (droit de préemption ou non) par l’Etat algérien. Le premier , entre actions et actifs : Les dispositions des Lois de Finances parlent de «cessions d’actions et des participations (qui sont un ensemble d’actions). Le site de Total parle d’acquisition par Total des «actifs» d’Anadarko qui sont cités ci-dessus.
Entre «actifs» et «actions» la nuance est importante. Il est fort probable que la terminologie a été délibérément choisie pour contourner l’exercice du droit de préemption par l’état algérien.
A ce niveau des affaires où s’impliquent des juristes pointus on choisit, minutieusement, les termes utilisés car les enjeux sont colossaux et tout ce qui est écrit pourra être retenu contre vous. Le second : -L’application dans le temps des lois de finances : Ce droit a été institué à partir de 2009 par des LF dont le champ d’application dans le temps est cerné par deux principes et deux limites : l’annualité et la non rétroactivité.-Le principe de l’annualité des lois de finances : Une LF ne s’applique que pour l’année en cours, ses dispositions sont, soit, reconduites explicitement, soit, abrogées implicitement par la LF l’année suivante. Il est vrai qu’en Algérie cette règle a, complètement, disparu et les LF se sont mises à régir des questions qui sont du ressort de lois et de codes applicables depuis leur promulgation jusqu’à leur abrogation.
L’application des dispositions des LF annuelles à travers les années est une pratique perverse qui, à mon sens, est contraire à l’orthodoxie juridique. Si elle peut être acceptée sur le plan interne, il n’est pas sur qu’elle le soit dans un procès international devant une juridiction arbitrale. Il faut dire que la loi sur l’investissement de 2016 a enlevé à cette règle son caractère et ses limites annuelles et l’a consacré d’une façon permanente.
On arrive alors au problème de la rétroactivité. Le principe de la non rétroactivité des lois. Lors de sa consécration en 2009 l’application de ce droit aux entreprises installées avant cette année avait fait polémique, les ministres d’un même gouvernement étaient divisés. La divergence n’a pas été vidée d›une façon claire à mon avis.
Dans notre cas d’espèce le Groupement Berkine-Sonatrach -Anadarko a été créé en 1999, 10 années avant la LFC en question .La rétroactivité du droit de préemption à cette entreprise est très contestable. Dans un litige antérieur Sonatrach/Anadarko une des problématiques fondamentales était l’application rétroactive de la loi sur les superprofits. Sonatrach a du abdiquer et payé la bagatelle de six milliards de dollars.
Sonatrach a choisi, aussi, la voie du compromis dans un litige basé sur la même problématique qui devait opposer Total à Sonatrach. Il semble, donc, qu’en la matière la non rétroactivité a prévalu et il est difficile de renier les précédents.
Les contentieux pétroliers ont déjà connu ce genre de problèmes lors des nationalisations. Les entreprise pétrolières ont invoque les clauses d’intangibilité, clauses de stabilisation et clauses de gel dont l’objectif est de sécuriser les investissements pétroliers en les soumettant toujours aux lois existantes lors de leurs engagement. Il est difficile de revenir sur une règle consacrée par les lois et la pratique.